一、案例基本信息采集
案例标题： 第三人撤销之诉和案外人再审的程序选择
案例类型： 民事案例
作者（实名，单位+姓名）： 江苏省盱眙县人民法庭 周天保 蔡雨生
审稿（实名，逐级）： 盱眙法院党组成员、审委会专委贾晓红
检索主题词： 第三人撤销之诉 案外人再审 程序选择
案例正文采集
【案情简介】
2009年9月，被告江苏淮河旅游开发有限公司将涉案工程发包给原告挂靠的江苏第一建筑安装工程有限公司施工，至今该被告拖欠原告工程款三百多万元。该项目现拖欠两百多万农民工工资，拖欠很多材料供应商材料款。而后，被告江苏淮河旅游开发有限公司、盱眙天龙淮河风光旅游开发有限公司又将涉案在建项目转让给被告宣城市时代房地产开发有限公司，且从未通知原告。故原告认为三被告之间转让明显存在着恶意串通损害其合法民事权益的行为，且该转让合同内容明显违反法律强制性规定，属于无效合同。另原告认为，作为涉案工程的实际施工人，对涉案盱眙县天龙山会所工程依法享有法定的拍卖该工程所得款项享有优先受偿权，三被告的调解书内容严重损害了其利益。在一审法院审理该案诉讼过程中，三被告清楚知道涉案工程在建设过程中拖欠原告在内的诸多债权人近千万元欠款未偿还，还以法院调解书的方式将涉案工程调解给被告宣城市时代房地产开发有限公司。原告认为三被告存在虚假诉讼的违法行为，且被告宣城市时代房地产开发有限公司并没有支付另外两被告相对应的转让款。另有证据证明被告法定代表人朱震和陈金淞个人存在着大额的民间借贷事实。原告认为本案三被告虚假诉讼的事实显而易见，该虚假诉讼将导致原告、涉案工程材料供应商、江苏淮河公司股东在内很多债权人经济利益严重受损，百十号农民工工资拿不到，导致社会严重动荡，受害群众向政府上访。被告宣城市时代房地产开发有限公司在诉讼开始并未起诉被告盱眙县天龙淮河风光旅游开发有限公司，而是当庭追加其为诉讼当事人，一审法院当天做出调解书，原告认为诉讼程序明显违法。且该调解书内容严重违法，涉案的建筑物在被告宣城时代房地产开发有限公司起诉前已被其他人执行查封，原审调解书内容明显违反法律禁止性规定。原告认为，一审法院（2017）苏0830民初5740号调解书将涉案建筑调解给被告宣城时代房地产开发有限公司，该调解书内容严重损害了原告作为实际工人的利益。且被告江苏淮河旅游开发有限公司、盱眙天龙淮河风光旅游开发有限公司并无支付原告工程款能力。原告与三被告诉争案件实体内容存在明显利害关系。故原告提起撤销之诉。
【调查与处理】
江苏省盱眙县人民法院一审认为，原告曹根才不能提起第三人撤销之诉。理由如下：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零三条规定，第三人撤销之诉与案外人申请再审具有功能上的重叠性。按照启动程序的先后，当事人只能选择一种救济程序，而不能启动两种程序，一旦选定，则不容许当事人再行变更。当事人先启动执行异议程序的，对执行异议裁定不服，应按照民诉法第二百二十七条的规定，通过审判监督程序予以救济；先启动第三人撤销之诉的，即使第三人又在执行程序提出执行异议的，对裁定不服也只能进行第三人撤销之诉，而不能申请再审。本院（2017）苏0830民初5740号调解书在执行过程中，本案原告曹根才以该调解书存在虚假诉讼，损害其对涉案工程价款优先受偿权为由向法院提起执行异议，本院经审查，作出（2019）苏0830执异25号执行裁定书，驳回异议人曹根才的异议。根据上述规定，曹根才已经选择先提出执行异议程序，即应当提起案外人申请再审，而不能改提第三人撤销之诉。
江苏省淮安市中级人民法院二审认为《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于适用的解释》第三百零三条规定，第三人提起撤销之诉后，未中止生效判决、裁定、调解书执行的，执行法院对第三人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出的执行异议，应予审查。第三人不服驳回执行异议裁定，申请对原判决、裁定、调解书再审的，人民法院不予受理。案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据民事诉讼法第二百二十七条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。本案中，曹根才在先启动执行异议程序被驳回后不服，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定通过审判监督程序救济，而不能重新选择第三人撤销之诉。
【法律分析】
本案的主要争议焦点在于第三人撤销之诉与案外人申请再审的功能上的选择问题。
一、第三人撤销之诉和案外人申请再审的概述
（一）第三人撤销之诉的概述
第三人撤销之诉作为舶来品，在2012年《民事诉讼法》修改之前并没有该制度的，但理论界和实务界为了增加案外人权益的保护，都主张在执行异议之诉和再审之诉外建立新的制度。1故在2012年修改通过的《民事诉讼法》中，在第五十六条的基础上增加第三人撤销之诉，即第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。
第三人撤销之诉具有三大制度功能，具体而言：第一，保障第三人的实体权利。就如撤销之诉的概念所言，当第三人有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的内容损害其民事权益的，可提起诉讼，保障实体权利的功能是显而易见的。第二，保障第三人的程序性权利。这是借鉴了我国台湾地区的“程序保障理论”的影响，是一种事后的程序保障措施，即当事人在诉讼中会收到法院的诉讼通知，如果当事人在收到通知后，缺乏正当理由拒不到庭的，则自然丧失提起撤销之诉的权利；但当事人有不可归责于本人的事由未参加诉讼的，则可提出撤销之诉，这显然是对当事人程序权利的保障。第三，有效防止虚假诉讼2。该制度功能可以说是撤销之诉的直接目的，一方面，第三人可以通过这一救济手段，减少虚假诉讼的损害；就拿本案来说，原告认为被告虚假诉讼的事实显而易见，三被告清楚的知道涉案工程在建设过程中拖欠原告在内的诸多债权人的近千万欠款未偿还，还以法院调解书的方式将涉案工程调解给被告宣城市时代地产开发有限公司，三被告存在虚假诉讼的行为，故原告才提出撤销之诉的。另一方面，也从侧面“倒逼”法院更加重视对虚假诉讼的识别，以减轻过渡适用撤销之诉对生效判决的稳定性所带来的冲击。
（二）案外人申请再审的概述
2007年，在对《民事诉讼法》修改之时，在案外人异议制度的相关规定中，增加了案外人提出执行异议被驳回后，认为原判决、裁定、调解书错误的，有权向法院提起再审。
因案外人申请再审与第三人撤销之诉具有同等的救济目的，故其也具有上述三种制度功能，这里不再赘述。
二、第三人撤销之诉和案外人申请再审的区别
虽然第三人撤销之诉和案外人申请再审在很多方面存在着重合，但比较之下，两种救济途径的区别是显而易见的，梳理清楚两者的区别对具体适用有着重要意义，当然这也是“曹根才案”的焦点所在。
（一）主体资格范围不同
根据《民事诉讼法》第56条的规定，第三人撤销之诉的适格主体原则上仅限于受原生效判决、裁定、调解书内容侵害的“有独立请求权的第三人”和“无独立请求权的第三人”，也就是说该第三人本该是涉案的当事人，但因不可归责于本人的原因未能参加诉讼。而在案外人申请再审制度中，只要求案外人对执行标的主张权利，且无法提出新的诉讼解决争议。从以上两点可以看出，案外人申请再审的主体资格范围更加宽泛。
（二）效力范围不同
出于第三人撤销之诉本身的制度宗旨，如果第三人在诉讼中得以胜诉，原则上效力仅仅及于原判决中对其不利的部分，一般不会影响原判决在原诉讼当事人之间的效力，当然也就不会全面颠覆原判决所产生的既判力。而案外人申请再审的判决结果，不仅对案外人具有绝对的约束力，对于原判决约束的当事人也具有同样的约束力，其制度宗旨在于打破原判决的效力。可见，案外人申请再审的作用相较于第三人撤销之诉来说具有更宽的效力范围。
（三）启动的时间和前提条件不同
对于案外人申请再审，根据《民事诉讼法》和《审判监督解释》的相关规定，是在执行程序中提出执行异议之后，或是在判决发生效力的两年内，亦或是知道权益受侵害之日起的三个月内提出。因此，其提出的时限要看是否在执行程序中，并且具有明确的期限要求。而第三人提起撤销之诉的时间是在第三人知道或应当知道权益受损之日起六个月内，与案件是否进入执行程序无关。
就“曹根才案”，两审法院也都认为，曹根才在2019年3月4日对一审法院作出的（2017）苏0830民初5740号民事调解书提出执行异议，要求中止调解书的执行，一审法院作出了（2019）苏0830执异25号民事裁定，而曹根才不服该裁定，应当通过审判监督程序进行救济，而不能再提出第三人撤销之诉。从两审法院的判决说理也能看出第三人撤销之诉和案外人申请再审的启动时间和前提条件是不同的。
【典型意义】
梳理最近几年的民事诉讼案件，不难发现，诉讼当事人做虚假诉讼侵害案外人权益的现象越来越多，而立法对于案外人权益的保护也不断加强。目前的民事法律体系中，案外人共有四种权益救济途径，即第三人参加诉讼制度、案外人执行异议之诉、第三人撤销之诉以及案外人申请再审制度。由于第三人撤销之诉与案外人申请再审制度在法律效果、功能等方面具有高度相似性，故在实务中明确其适用条件就显得极其重要。本文结合“曹根才案”，对两制度进行明晰和区别，希望通过这篇文章能够分析清楚第三人撤销之诉和案外人再审制度的适用条件，以便更好的指导实务工作。
1 黄良友：《民事再审之诉若干问题研究》，载《河北法学》2010年版，第1期。
2 虚假诉讼是指案件当事人以虚假的诉讼要件向法院起诉，获得最终的法院裁决，并以此谋取不当利益，虚假诉讼往往是当事人之间恶意串通，从而损害第三人的利益。